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知识产权诉讼实务与诉讼技巧
来源:董美根   发布时间:2013年3月30日  浏览次数:1799
主讲人:华东政法学院知识产权学院  董美根
时间:2006年3月15日18:00
地点:松江校区东E-402
 
主持人:

 
同学们,晚上好!

 
欢迎大家参加今天的讲座。今天是“知识产权学术节”系列讲座的第二讲,由我们知识产权学院的董美根老师为大家讲一讲知识产权诉讼中的一些实务问题以及诉讼中的技巧。大家欢迎!

 
董美根:
这个讲座的题目让我有点诚惶诚恐,因为知识产权诉讼实际上是一种非常复杂的诉讼——特别是其中涉及到的很多专业技术问题是我们法律人所没办法解决的。另外,我的知识产权的诉讼经验还不够丰富。现在就我这几年的律师经验作一个总结,希望对大家将来做知识产权诉讼有所帮助。

 
知识产权的诉讼最主要的是民事诉讼;第二类是行政诉讼;第三类是刑事诉讼。知识产权的行政诉讼与民事诉讼在很大程度上是交叉在一起的,或者说两者有时是不可以分割的,只不过在程序上有所差异。而就其诉讼内容和诉讼技巧而言,两者是相通的。

 
一般民事诉讼包括诉讼当事人(原告、被告)、诉讼请求等等实体和程序以及证据三个方面。实体,即原告、被告以及诉讼请求。程序,就是此诉讼怎么进行的,经过调查取证、起诉阶段、庭审阶段(一审、二审)、宣判阶段以及执行阶段等等。第三个方面是证据,我国没有单独的《证据法》,现行《民事诉讼法》仅规定了几类证据。最高法院《关于民事诉讼若干问题的司法解释》对民事诉讼的证据作出了相关的规定。这个规定对于促进我国民事诉讼的及时审结和有关证据的认定起到了非常好的作用。但是不可避免的是,因为它不是立法,很多时候还是会出现一些问题。

 
因为今天在座的很多同学尚不清楚这三部法律的关系,我想我有必要在这里提一下。程序法是为了保证实体法的实现,没有程序法也就谈不上实体法,所以所有的诉讼——无论是律师还是当事人——首先必须挑程序的毛病。如果程序有问题,那就无需在乎实体是否合法。第二要看实体法。第三,程序和实体是靠证据来沟通的,缺乏证据,单讲程序或者实体都是没有意义的。所以证据是非常重要的,特别是在我国从职权主义的审判向当事人主义的审判转变的时候。

 
第一部分  知识产权诉讼与一般民事诉讼比较。
第一,原告。一般民事诉讼的原告是权利人,但是知识产权诉讼的原告除了权利人之外,很多情况下还会出现利害关系人。

 
这里的权利人包括著作权人、专利权人、商标权人、不正当竞争诉讼的权利人。

 
利害关系人——根据最高法院的司法解释——主要是指独占被许可人。也就是说,如果著作权人、专利权人、商标权人将其权利独占给他人行使,被许可人可以以自己的名义进行诉讼。此时独占被许可人并不是权利人,他只能以利害关系人的身份作为原告进行诉讼。在独家许可的场合,首先应当由权利人提起诉讼,在权利人不提起诉讼的情况下他才能单独提起诉讼。也就是说,独家被许可人提起诉讼有一个前提:权利人没有提起诉讼时。另外,还有一个比较特殊的情况就是继承人。一般情况下,比如物权的继承人,如果被继承人死亡,物权又受到他人侵害的,继承人是以权利人的身份提起诉讼的。但是在知识产权诉讼中有特殊的情况。就著作权而言,因为著作权的继承实行自动取得制度,被继承人不需要履行任何手续,他们就可以以权利人的身份提起诉讼。但在专利和商标的情况下,就发生了变化,因为专利权和商标权的权利主体是以专利局或商标局登记簿上的人为权利人。当被继承人死亡时,其继承人要到专利局进行专利权主体变更。从公示的角度来看,继承人还不是权利主体,所以只能以利害关系人的身份提起诉讼。商标也是如此。这些《专利法》没有明确。但是《商标法》司法解释有明确的规定:如果被继承人死亡的,其继承人在办理商标移转手续之前,只能以利害关系人而不是以商标权的身份提起诉讼。所以权利主体的身份首先要确定。其次,版权的集体管理组织。根据《著作权法》规定,版权的集体管理组织可以以它自己的名义提起诉讼。那么这其中版权集体管理组织的身份是权利人还是利害关系人呢?最近发生比较多的就是中国音乐著作权协会向有关法院提起诉讼,指控商场、餐厅、宾馆等播放的背景音乐没有付钱。现在集体管理组织提起了诉讼,它是不是权利人呢?不是,它只能是利害关系人。 

 
第二,被告。一般情况下,知识产权的诉讼的主要原因是违约和侵权。但也有特例,就是没有付费。根据《著作权法》,其侵权行为之一就是没有支付使用费。当我复制你的图书、表演你的作品是取得你的许可的,但这种许可是有偿的。此时我没有付费,是违约还是违法,可以由权利人进行选择。

 
对于侵权,除一般侵权的构成要件外,有一些比较特殊的情况,就是共同侵权和帮助侵权。比如我最近代理的一个案子:“伊加伊”商标。大家见过没有?这属于上海小有名气的小吃店。仙霞路是其最早的店,而现在上海一共有23 家门面店。它有另一个商标:“1+1”。其商标权人是一个台湾人。根据1993年的《商标法》,大陆的自然人是不可以进行商标注册的,但台湾人例外。那时这个台湾人申请了伊加伊、1+1等商标,但是没有使用它,而是许可给了其他人,比如亲戚或亲戚投资的公司。被许可人实际使用了这个商标。现在原告哈尔滨市台北1+1食品公司起诉了被许可使用人而没有起诉商标权人。这里,假使被许可使用人侵权行为成立(最后法院判决认为不构成侵权),但是,如果没有商标权人也谈不上使用人。从侵权角度,商标权人应当是一个帮助侵权或者说是一个共同侵权。所以可以有2个被告。此案中,原告起诉的是商标使用人,而没有起诉商标权人。在二审中,上诉人——即原告认为一审法院应当追加商标权人为当事人。但其实这是没有必要的。增加商标权人为诉讼当事人有两种情况:一种是将商标权人作为第三人;另一种是作为被告。如果作为第三人,在此案中法院肯定是不会同意的。因为作为民诉法上的第三人,是他主动增加到已存在的诉讼当中,必须是第三人主动、不会是法院主动追加的。至于能不能将商标权人作为被告,从实际操作情况来看,法院很少会追加其他人为被告。当然也会有特殊的情况,一般出现在物权或继承权中,特别是继承。在侵权情况下,法院一般不会追加被告。因为告谁不告谁是原告的权利,法院一般不会行使你权利人的私权。

 
第二方面,从诉讼请求的角度来看,知识产权的诉讼请求一般表现为两大方面。第一是停止侵害的诉讼请求,这个诉讼请求在起诉前表现为诉前禁令,就是要求当事人停止有关行为的措施。这种责任形式实际上针对的是一种侵害行为。不管行为人有没有过错,只要存在着侵害他人知识产权的行为,行为人就要承担这个责任。这实际上是知识产权诉讼功能的一种体现。关于知识产权诉讼功能,我后面还会涉及。

 
第二是侵权的损害赔偿。这个损害赔偿以过错为原则,无过错无赔偿。这种赔偿包括财产赔偿和非财产赔偿。财产赔偿的计算方式根据法律规定,目前有三种选择:一种是权利人的实际损失;第二是侵权人的侵权获利——实际上就是一种不当得利;第三种是在侵权人的侵权获利和权利人的实际损失没有办法确认的情况下,由法官根据案件的综合因素确定赔偿额,这个赔偿额应当是在法律规定的权限之内。第二方面是非财产赔偿。我国《民法通则》规定,自然人、法人侵害其他人的著作权、商标权、专利权等等知识产权的,行为人应当承担财产责任以及消除这影响等非财产责任。但是在侵犯专利权的情况中,需要注意的是,因为专利权仅仅是一种财产权,不涉及到其他因素,所以行为人仅仅承担财产责任,不承担非财产责任。1999年我代理过一个案子,原告是一个外观设计的专利权人,此专利是一个瓶盖的外观。这种瓶盖能够通过物理损害达到防止他人伪造的目的。被告是安徽的一家酒厂。酒厂使用的是相同的瓶盖。法院认定侵权成立,判决被告承担在报纸上公开赔礼道歉的非财产责任。但在2005年时就发生了变化,当事人基本没变。被告是上一案子的原告和他人投资成立的一个公司,从法律上说此案的被告与前一被告确实不一样,虽然被告可以认定与前一案的被告有利害关系。法院同样认定后一侵权成立,但在非财产责任这块,法官明确表示,原告主张了也没用,这个请求肯定不会被支持。这就说明专利权是一种财产权利,不能适用非财产责任。而著作权、商标权仍然可能适用非财产责任。

 
第三方面,管辖。这是从程序的角度来说的。我们先看地域管辖。如果是合同,合同履行地或被告所在地法院有管辖权,这是没问题的。但是在侵权中,《民事诉讼法》规定,侵权由侵权行为地——包括侵权行为的发生地、侵权行为的结果地或者被告所在地的法院管辖。但在知识产权诉讼中,这块管辖实际上是非常复杂的。这个复杂主要体现在司法解释的特别规定。比如商标侵权的发生地就包括生产地、制造地、销售地、仓储地、进口地等等。一般仓储地不会作为侵权行为地或者结果地,进口地也不是,但在商标侵权的场合就有这种特别规定。

 
由于侵权行为地比较多,一般侵权案中原告都有选择诉讼地法院的权利。很多时候,原被告都不在上海,比如较早发生的“《围城》案”。钱钟书将《围城》这一小说的专有出版独占许可给了人民文学出版社出版的。后来四川有个人将《围城》的不同版本通过校注的形式进行汇校,形成了一个汇校本。此汇校本是通过四川文艺出版社出版的。钱钟书在北京,人民文学出版社也在北京,汇校的作者以及四川文艺出版社都是四川的。但原告就选择了在上海进行诉讼,因为选择一个地方进行诉讼实际上与案件的审理结果有很大的关系。

 
知识产权的诉讼还有一个级别管辖的问题。一般民事案件基层法院都是有管辖权的,而知识产权的案件一般由中级人民法院进行管辖,基层法院除最高法院批准的几个基层法院有管辖权之外,其他基层法院是没有的。比如上海基层法院中只有黄浦和浦东新区法院的有管辖权,其他区县则没有。另外,因为专利案件涉及到技术问题,所以最高法院规定,专利案件由省政府所在地的中级人民法院以及最高法院特别批准的中级法院受理。上海的一中院、二中院没什么问题;浙江省就有杭州、宁波以及温州的中院等等有管辖权,其他法院没有管辖权。目前特批的中院主要集中在广东和山东等沿海地区。广东的中院有专利管辖权的是比较多的:汕头、佛山、珠海等等。山东有青岛、淄博等等。相对来说,这些地方的技术比较发达。

 
一般由中院管辖仅仅是民事案件管辖的规定,对于行政案件与刑事案件,最高法院的司法解释没有规定。没有规定产生的后果就是一般的基层法院都有管辖权。有管辖权也就算了,但问题就在于因为基层法院没有知识产权民事诉讼的管辖权,就导致基层法院对知识产权案件很多最基本的东西都不了解。如果基本的东西都不了解,这样的案件的质量能有保证吗?显然没有,这个我后面所说的太妃案就能说明这个问题。碰到基层法院受理这种行政案件怎么办?尽量少进入诉讼程序。对于刑事案件的审理,目前很多知识产权的犯罪并不是以知识产权罪来定罪量刑,而是以非法经营罪、生产假冒伪劣商品罪等罪名来定罪量刑。基层法院也有他们的理由,因为知识产权罪定罪量刑,特别是量刑的幅度——根据目前的规定是3到7年——太低,不利于打击犯罪。 

 
第二部分、知识产权诉讼除了一般民事诉讼具有的特征之外,还有其他的特征。
主要在于以下几个方面: 

 
第一,专业性特别强。由于知识产权的内容与传统民法的差异是非常非常大的,所以知识产权诉讼对法律的专业要求相对来说比较高。除了以民法为基础外,还必须有知识产权法知识。比如作品,你对作品必须有深刻的认识之后才能诉讼,仅仅讲权利还不行,因为你的权利是建立在作品基础之上。如果他人的作品与你的不相同,你说他人侵权有什么用?所以必须认定作品构成抄袭,才能讲侵权。这种专业性强还表现在另一方面:知识产权的新型诉讼是“不断涌现”,我这里用了“涌现”这个词,不是“出现”。这几年就出现了一个虚拟财产的案件,也就是说如果我通过网络把一个人的游戏装备偷过来,我侵犯了什么权利?还有一个技术措施案。目前有两个比较典型的案例。其一是北京社科院几个知识产权方面的大家的作品被北京的一个网站放到网上去了。这几个人就告网站侵权——这是没问题的。问题是对方抗辩,抗辩说你接触我网站上的内容必须有密码,没有取得我的密码你怎么进去的?你已经破坏了我的技术保护措施。这个情况与一般的民事诉讼的差异就比较大了。其二是,去年下半年时,香港有个人通过BT软件把几部电影放到网上任由他人下载,最后此人被判刑。这些都是一些新型的知识产权案件。碰到这些新型的知识产权案件操作的难度是非常非常大的。比如最近炒得比较火的“馒头案”(王迁老师认为有部分内容构成合理使用),从实务的角度来说,法官的胆量可能没那么大。为什么这样说,我国是成文法国家,成文法国家必须遵循法律的规定。此案中涉及到的规定是什么?就是1991年《著作权法实施条例》有一个规定,适当引用他人作品的不得构成本人作品的主要部分或者实质性部分。也就是说我作品的主要部分不得是他人作品。《馒头》绝大部分的画面都是《无极》电影中的画面,法官敢判是合理使用吗?法官可能没有那么大的胆量。除非此案一层层报批,报批到上一级院,上一级院来个批示,认为它不侵权,这是有可能的(但目前这一情形非常少。原来司法审判有行政化的倾向,就是合议庭报庭长批,庭长报院长批,然后再执行。但是目前强调合议庭的独立审判,现在基本上很少批的,即使批,也仅仅只是程序上的,不涉及实体。)

 
另一方面,其技术性实际上也是非常难的。无论是版权、商标、还是专利,都会涉及到技术性的问题。有人说版权不涉及技术可能会好一点,不会那么明显。但某些作品的技术性还是比较强的,比如音乐作品,它的独创性就在于旋律和节奏。因为音乐作品的词不是关键,关键是曲。你的节奏旋律与我的是不是相同呢?听上去差不多,但是其相似之处还需专家鉴定。就如最近的花儿乐队的《喜涮涮》,就因为该歌曲超过了8个音节与日本一歌曲相同,音乐制片公司公开道歉,承认侵权。因为在国际上,8个音节相同一般就被认定相同。但音乐是否相同不是一般人鉴定得出来的,而应由音乐方面的专家来鉴定。专利这块,就更多地涉及到技术的鉴定,特别是发明和实用新型专利。美国的法官和律师都是学过本科后再读法律,他们有理工科的技术背景在里面。而我国的法官和律师一般都没有技术背景。这样的话,法官碰到技术性的问题就无从下手。这其中有利也有弊,因为中国的大部分律师也是不懂技术的,最后只有通过专家鉴定。这实际上对律师和法官都带来了一种挑战,这种挑战也越来越明显。

 
知识产权诉讼第二个特征:案件的增长率高。大家看看最高法院今年公布审结的各类重大的知识产权案件77起;各地各级人民法院共审结假冒盗版的知识产权犯罪案件3529起,上升 28.28%;审结一审知识产权民事案件13393件,上升38.04%。这些比例应该来说是比较高的。当然,这种上升并不是全国的情况,主要是沿海地区,特别是广东、山东、上海、浙江、江苏等地区占了大部分。我1998年做知识产权诉讼时,年底时上海某中院受案号不足200。我去年六月起诉的案号已近200号,也就是说一个法院的受理量增加了一倍。这说明沿海地区增长率还是比较高的。 

 
第三个特征:标的额相对较小且“十赔九不足”。为什么呢?因为法律有特别规定,如果权利人的实际损失或侵权人的侵权获利无法确定的时候就由法院判决50万以下的赔偿额。对于律师而言,有两种收费模式,一种是按标的额的大小乘以一定的比例收费,目前上海最高比例是1.5%。50万元的赔偿额能有多少呢?0.75万。另一个是协商收费,上海标准是一小时300—3000人民币,折合20—250美金。(这个与美国比还是少的,美国一般律师的收费标准是50—500美金。)当然了,这里面也有标的额特别特别大的,在中国标的额最大的一个赔偿案件就是与知识产权有关的。一个不正当竞争案子要求赔偿1亿多。当然,与民事合同相比是不能相比的。但一般民事侵权赔偿也是比较少的,比较而言,知识产权的侵权赔偿属于高的。总体来说,知识产权案件虽然专业性强,但律师的收入却比较低。但同时,知识产权侵权诉讼还有一个后果,一旦认为侵权成立,其后果非常严重。如一个公司的商标侵权成立的话,这个公司的商标就要拿掉,我到它的店里去就会认为这店不是原来的人开的——这对一个公司的影响是非常非常大的。。

 
知识产权的第四个特征就是案中案比较多。什么是案中案?就是一个案子在审理过程中,它会牵扯出很多很多案件。它不是一个案件,或者说这个案件开始之后会跟着有许多案子出现,做这样案子的律师很开心。为什么?赚得多啊!(笑声)相同的事实,相同的证据,只是在不同情况下进行不同方式的使用。比如“武松打虎案”,这个案子就涉及到五个案件。上岛咖啡案也涉及到五个案子。先说“武松打虎案”。1995年10月景阳岗酒厂状告山东景芝酒厂,称景芝酒厂在酒瓶上使用了武松打虎这一图形。这一图形与景阳岗酒厂的50433号注册商标完全一样。这个商标实际上是刘继卣创作的组画《武松打虎》。在这个案件发生之后,景芝酒厂于1996年4月28日年向商标评审委员会要求撤销这个商标,撤销的理由是景芝酒厂于93年就开始使用武松打虎这个美术作品作为它的标志,也就是说他在先使用,他的这一标志在市场上是有影响的,消费者看到标志应当认定是我景芝酒厂的产品,而非景阳岗酒厂的,但是那时因为商标法没有对抢先注册他人在先使用、已经拥有一定影响的商标有特别规定,所以在这个案件中景芝酒厂是败诉的。第三个案件:1996年4月刘继卣的继承人向商标评审委员会提出无效申请,理由是景阳岗酒厂的注册商标未经著作权人的同意擅自将他人的美术作品作为商标使用,侵犯他人的著作权。那么这个案件当然会胜诉,但是案件还没有结束,1996年7月,该继承人向海淀区人民法院起诉该酒厂未经许可擅自复制展览使用该作品,侵犯著作权。法院最后也判定继承人胜诉。在第5个案件中,法院最终认定酒厂对该商标的使用侵犯了在先著作权。然后该酒厂上诉,但是被驳回。这里其实有6个案子在里面,也就是我刚才所说的案中案,这其中的关系也相当复杂。

 
我去年也接触了一个案子,具体内容是这样的:原告状告他人侵犯了他的署名权,在诉讼过程中,被告提出这个作品并不是原告创作的,而是第三人创作的。于是,这个第三人再起诉在先案件的原告,请求确权。显然这两个案件中必然有牵连关系。但这其中有个问题:就是第二个案件提起诉讼的过程中,原来的案件要不要中止审理?前一个侵权案件在很大程度上实际是依赖后一确权案件审理的结果。所以侵权案件的被告必须向法院提起中止诉讼申请。

 
第三部分 就知识产权诉讼策略而言,知识产权的诉讼其实是非常有讲究的。
一、我们先从原告的角度来考虑,原告起诉时须考虑以下几方面因素:
(一)何地起诉。原告必须选择一个起诉的地点,民事诉讼的原则是方便当事人诉讼,而在知识产权案件中,原告应考虑多个方面的因素。
首先要考虑法院的水平。当事人一般会选择对自己有利的地方法院起诉,即使是异地。就围城案件来说,4个当事人没有一个是上海人,却选择在上海起诉。在比如说我最近接的一个案件,《跟我学五笔字型》这本书的作者是山东淄博人,被告则是上海一家出版社,现在原告在上海起诉,就是对上海法院的认可。但一般说来,选择被告所在地起诉是对原告不利的,因为被告在自己的地方多少都会有点关系。这层关系又必然会对诉讼结果造成影响。这里其实存在一个地方保护主义。原告起诉的时候应该综合各个方面的因素,比如说法官的素质,受诉法院的执法水平等。上海和北京的执法水平还是可以的,但是内地的就比较值得考虑了。我曾经到内地打过一个官司,到二审的时候,法官不管你有什么理由却先问当事人双方是否愿意调解。根本不管事实,而是只追求一个结果。

 
第二个方面考虑的就是赔偿因素。这是很非常重要的一个因素,因为民事诉讼除了追求公平公正之外还追求一个经济利益。比方说KTV案件,当事人首先选择了上海,北京,重庆,广州这四个地方提其诉讼。每个地方选择了一个案由进行诉讼。最后判决的结果差异还是比较大的。原告的目的其实就是为了赚钱,案子如果全部放到赔偿额较少的地方来打,连律师费可能都付不起。由此可见赔偿因素的重要。

 
第三方面考虑的因素是诉讼成本,包括涉及调查取证,制止侵权行为所支付的费用。但其他费用,比如上海当事人到北京开庭,那么去的方式就有很多,坐火车或者飞机,此外还有住宿,交通,吃饭的费用问题。具体标准是说不清楚的,法院最后按照“合理”标准判赔偿。

 
(二)何时起诉。一般认为,我发现侵权我马上起诉,这是一般案件的做法。但知识产权案件行不行?我的观点是是在某些情况下最好避免这种情况发生。比方说微软公司向中国提出起诉?

 
微软公司一开始,并没有在中国起诉,很多人原来推测,要到中国盗版到一定程度的时候,他才起诉。至少到目前为止才提起过一起诉讼,而且这个诉讼是败诉的,因为告错了人。一个商场里一家公司使用了盗版软件,结果他告这个商场,所以告错了。到目前为止,微软公司对中国还是比较友好的。但如果他现在还起诉中国,那就比较复杂了!再比如说朗科公司是优盘的基础专利权人,其取得专利权已有好几年了。朗科公司最近才决定去美国状告美国的一家小公司,这实在是一个很明智的选择。为什么不告美国的大公司?大公司有钱,最后可能运用各种手段,最后可能影响专利稳定性。但又不能太小,太小了,没有影响力。现在挑的是一个中等公司,因为他要求赔偿的金额是500万美金。其次,这一专利通过这么多年使用,其专利基本稳定,别人提专利权无效是非常难的。再比如说上岛咖啡案,也存在着诉讼时间上的选择。

 
另一个方面就是诉讼时效。这个是法律强制性规定。你过了诉讼时效再起诉,就没有意义了:即使侵权成立法院也不会支持你。但知识产权的诉讼时效又是非常特殊的,一般侵权诉讼时效为2年,从权利人知道或应当知道权利被侵犯时开始计算。但是知识产权的侵权行为不是一个持续性行为,而是连续性的行为。所谓持续是什么,这个行为中间有没有断过。比如说非法拘禁,就是某人一直被关在某个地方,他的人生自由一直丧失,这是持续。另外一个情况是一个行为、一个行为不断重复发生,每一个行为都是独立的,这是连续的侵权行为。每个行为的诉讼时间单独计算。因此,知识产权侵权的时效并不是主要问题。

 
总之,何时起诉应该考虑到下面几个因素。第一个是证据因素,因为时间太长,证据可能比较难找或难固定;第二个是经济因素,就是通过打官司能赚多少钱,当然通过打官司能赚到钱的实在是太少了,基本上都是亏的;第三个是市场因素;第四个是成本因素;第五个是技术因素。对于商标可能还要考虑商标、商品的知名度等。

 
(三)起诉的数量考虑,大家可能会想为什么还要考虑数量的问题。这是因为知识产权的诉讼中,可能在同一时间有多个主体同时侵犯同一权利,比如说前面说的1+1商标案中,上海有23个店,每个店的行为都是独立的,那么就有23个侵权嫌疑人。此时,原告起诉十个,还是选择一个,这也是一个诉讼的策略。一般情况下选择一个诉讼。原告一共公证了13个侵权行为,最后起诉的是5个,但最后都被驳回了。大家可以算一下,每个诉讼律师代理费是一万元,诉讼费一万元,共二万元,5个案件十万元,如果每个都被驳回,风险比较大。但如果选择一个案件呢,第一个案件成本只有二万元,若胜诉我再起诉,可以赚更多的钱;若败诉,我不再起诉,只损失二万元,少花八万元,这是简单的算法。而且这里还有另外的因素,如果第一个胜诉了,其他案件好解决,诉讼难度降低,因为好的判决具有示范作用,是样板判决。上岛咖啡一共有2个商标,一个是咖啡商标 (商品商标),还有一个服务商标。一开始他们打的是一个商品商标,现在商品商标被撤消了,上岛咖啡案的杭州上岛方的代理律师就曾说过,这判决是一个样板判决,对撤销服务商标具有示范作用。2005年广东省知识产权案件上升幅度非常高,高的一个因素就是广州中院有100多个KTV案件。为什么啊,就是因为前面判决的示范效应啊。但从另一角度来说,如果当事人确实不在乎钱,那么同时起诉多人,宣传再跟上去,也未必不是一件好事。因此,起诉多少人,还真的是一种策略。

 
(四)诉讼请求的策略。
1、关于赔偿损失  根据法律规定,赔偿损失当包括两大部分。第一部分是侵权行为所导致损失,计算方法有权利人实际损失、侵权人的侵权获利或法官自由裁量。另一部分是权利人为阻止侵权行为所支付合理费用。很多起诉状将这两部分作为一个总的赔偿要求提出来。譬如,侵权导致的损失要求赔偿30万,其他合理费用的赔偿2.5万,第一种要求赔偿32.5万;第二种作为两个诉讼请求,一个诉讼请求为30万,另外一个诉讼请求为2.5万,总数还是32.5万。大家想想哪个合理,为什么?

 
这个30万虽然法律规定权利人直接损失或是侵权获利,但绝大部分案件这两个数字是算不请的。权利人的实际损失,如微软公司因为盗版一年损失多少,是说不清的。侵权获利同样也算不清。譬如,正版是100元,盗版5元,一共卖200张。100X200=20000好像是权利人的实际损失,但如果全部是正版,肯定卖不了200张;这里有惩罚性赔偿因素在内。如果5X200=1000好像是侵权人的侵权获利,但是这里面还有成本。一张盗版可能5毛买回来的,也有可能1块钱买回来的,还有人工费等。因此实际上被告通过卖盗版赚多少钱同样也是算不清楚的。最后只能由法官自由裁量。如果你把这两个请求放一起进行提出赔偿要求的,法官很有可能选一个20万,这20万应当包含权利人因侵权导致损失与其他合理费用两部分,其中实际损失占多大的比重说不清楚。如果作为两部分提出,权利人的因侵权导致的损失赔了多少,其他合理费用是多少,就比较明确。更主要的,法官在自由裁量时考虑的因素是分别计算还是合并计算的,这会起一定作用。

 
另一方面,法定赔偿额要在法律规定范围内,如果超出范围,诉讼费用也多了,律师代理费也多了,最后,法官还是在法定范围内考虑的。

 
其次,变更赔偿额的时间要掌握好,一般你在提交诉讼的时候肯定有一个赔偿额,这个赔偿额可变更,但要在原告起诉状宣读前变更。若之后变更法官不会支持。

 
2、停止侵害 这个责任有非常大的影响,有的人宁愿赔偿也不愿意停止侵害。比如,雀巢是一个知名的商标,如果这个商标停止使用换成另一个的商标,消费者不一定会认这个(使用新商品的商品),所以影响是很大的。再比如上岛咖啡,我是看中这快牌子才去喝咖啡的,并不看中是谁经营的,如果这个牌子换掉了,说不定我就不去了。若有关商标在市场消失后,原来的市场被无偿侵占,这种占领是轻而易举的。从这方面讲,知识产权诉讼不仅维护权利,更主要的是占有市场的诉讼,所以知识产权诉讼更主要的是市场的诉讼。这点也可从知识产权协定名称上看出来,它的全称就是《与商品包括假冒商品贸易在内的知识产权协定》。如果被认定侵权,与你这个商品有关的标志将被剔除出市场,你的市场都没了,还谈什么商品啊?什么都不要谈了!所以停止侵害责任是非常厉害的。大家有没有看过《激情燃烧的岁月》?这部电视剧前几年播得是非常火的,一般来说,这么有名的电视剧,过几年后一般的电视台还会重播,但这部电视剧好像是一个例外。原因就是这个电视剧内的几首歌曲被法院判了停止使用,也就《激情燃烧的岁月》的背景音乐不允许使用。但如果换了背景音乐,那也就不是《激情燃烧的岁月》了,如果播放,收视率相对也会降低,所以现在电视台很少再播放了。

 
知识产权诉讼是占领市场的诉讼,还会出现特殊的情况。原告起诉被告后,在法官主持下,很多时候调解是成功的。调解结果是被告向原告提交赔偿费后继续使用,这是很多案件发生的结果。这样的结果好还是不好?对法官来说省掉了写判决书,很轻松,但对原告来说,有利有弊。为什么说有利有弊,我们从有利来看,第一,减少了诉讼风险。为什么说减少诉讼风险?法院在判决之前,谁也不知道那个判决结果是什么。即使感觉上应该会赢,律师也不敢向当事人打包票。如果调解的话这样的风险就消失掉了。第二,因为调解本质上就是一个合同,在调解的时候,对方要考虑我有履行能力吗,如果有,会签署调解协议。如果没有,一般会明确提出分期付款。对此调解协议,被告一般都会主动履行。而如果是判决的话,执行起来可能就比较麻烦,因为被告可能没有或没有充分的财产可供执行。但不利的一面也是非常明显的,很多当事人当法官的面签署了调解协议书。但赔偿费一般包括两个方面,一是补交之前的使用费(较少),二是今后的继续使用费。从权利人角度来看,如果之后的使用费交了,之前的使用费很多时候是象征性交一点点的,以期长期合作。但实际上被告有时会慢慢减少使用量甚至停止使用。假如我每年使用数量10万,达到这个标准,一年支付5万,但调解协议签署以后,被告会减少使用量等等,到最后停止使用。这样调解协议的目的就丧失了。

 
所以调解有有利的一面也有不利的一面 ,签订时要考虑当事人的诚信程度。

 
二、下面我们来看被告应诉策略
第一、从原告的权利角度来考虑,看对方是否存在相应的诉讼权利,如果原告不存在诉讼权利,这个案子也就解决了。前面提到的著作权中止审理案子就是适用的这个策略。

 
在商标诉讼过程中,原告一般是有商标权的。但这个注册商标是否真的没有问题?被告要不要考虑提出这个商标全无效?只是这里需要注意的是,即使提出无效,法院也不会中止审理。

 
其次、看被告有没有在先权利,如果被告有在先权利,那也不存在侵权。宝马汽车未国产化之前,北京有一个特许维修公司,该公司注册了北京宝马汽车维修有限公司,因为宝马汽车在国外并不叫宝马,叫BMW,在中国销售比较火后,才叫宝马的。宝马汽车进入中国特别是合资之后,与前面的公司合作解除,与另外一家汽车维修公司合作。但前一家汽车维修公司仍然叫宝马汽车维修有限公司。宝马汽车就状告宝马维修有限公司。在这个案件中,宝马汽车维修有限公司并不构成侵权,因为它是在先使用宝马作为企业名称的,具有在先商号权,而商号权同样是受法律保护的。因此,不构成侵权。

 
在专利诉讼中,被告一般都会提起专利权无效,那么这里面在实际中操作和司法解释是这样规定的:对发明专利,如果被告提出专利无效的,法院一般不会终止审理,继续审理下去。因为在发明在授予专利之前专利局对这个专利进行过实质审查。但是对实用新型、外观设计正好相反,为什么呢?因为实用新型和外观设计授予专利前没有进行过实质审查、而仅仅是进行了形式上的审查。举个简单的例子大家就知道,有人就竹子拼成十字状申请了外观设计专利并授权了。这样的专利权实际上是非常不稳定的,法院在审理这种案件时一般都会终止审理侵权诉讼,待这个无效案件的结果出来之后再继续审理。在专利诉讼中一般的被告都会启动专利权无效这样的程序,因为启动这个程序的成本是非常低的,但是时间是比较长的(指专利权无效的审理时间)。那么至少在时间上被告可以有一个缓冲的机会。因为有些案件从起诉到判决,中间经过的时间是非常长的。一般案件的审理期限是6个月左右,但是如果中间有一个无效程序,这个无效程序从起诉到定案可能要2年时间,而这个2年时间是不计算在审限的6月之内的,也就是说即使无效申请没有被承认,从起诉到最后的判决生效实际时间是2年半,那么如果原告在起诉时没有提出诉前禁令,那么被告就有2年半的缓冲期,可以继续生产。很多时候启动专利权无效程序并不是真正想把专利无效掉而是为了拖延时间,占领市场,说不定2年之后,市场饱和后,继续将专利诉讼进行下去也就没有市场价值了。所以很多时候知识产权诉讼不是一个权利的诉讼而是一个市场的诉讼。

 
此外,如果原告不是权利人时,看原告是不是利害关系人。如果原告不是利害关系人,他无权起诉。

 
上述几个方面实际上都围绕权利的角度展开的。此外在诉讼过程中还表现在原告诉状中的“事实与理由”部分,原告诉讼理由可能认为你既侵犯了著作权又侵犯了商标权,比方说新东方案件。新东方所卖给学员的教材是美国教育考试院、GRE的考试试题,这个试题封面同时印有TOFLE和GRE字样,而这两个是注册商标。一个诉讼里面认为对方侵犯了两种相互独立的权利。这实际上是不行的。另一种情况是原告认为你同时侵犯了一种知识产权同时也有民事权利,比方说隐私权,《末代皇帝的后半生》一案中,原告就认为被告写的这本书里披露了其的隐私,同时也构成抄袭,也就是这本书侵犯了著作权和隐私权。对这样的诉讼庭审第一件事就是要求原告确定起诉著作权还是其他权利。因为根据民诉法原则,应一诉一权,也就是一个诉讼解决一个民事法律关系。当然这里有时也有例外,就是不正当竞争案中。不正当竞争行为第五条规定的第一种行为就是侵犯他人商标权。也就是说侵犯商标权同时也是不正当竞争。这里面允许两种权利的侵犯起诉,或者说一个
案件中同时侵犯商标权、著作权提出不正当竞争是可以的。

 
第二、从侵权的角度来看,有时某些案件表面上对方好象侵权了,但实际上没有侵权。产生的原因:第一个是知识产权的权利限制来看。比方说有人把“无敌”二字(宋体字)在书籍上注册了商标,上海科技出版社出版的一套书叫《无敌手丛书》,是关于电脑软件方面的。“无敌手”三个字是宋体。“无敌者”说明图书的功能所向无敌,功能比较强大,读了这本书就能全部了解相关的知识点。那么这种商标应当是商标条例里所说的叙述性描述,表示商品的功能等等,他人使用时只要是善意的,就不构成侵权。第二种情况是从权利取得的角度来看。原告取得的权利本身就存在瑕此,比方说前面所说凉席上外观设计专利,他人使用这种外观,表面上侵权实际上没有侵权。再比如说“杉杉”、“彬彬”商标,两个商标禁止权实际上发生冲突。

 
三、过错。需要注意的是知识产权侵权实行过错原则,因为无过错无赔偿。那么知识产权都进行了公示,第三人应知这种知识产权。但有例外。如著作权法、专利法、商标法里都有一种非营利性的销售和使用,它们是不构成侵权的。比如说,我到一个正规的商场以一个正常的价格买了几瓶水进行销售,这个商品侵犯他人商标权,表面上我侵权了,但实际上我没有过错,我没侵权。
 
第四部分  证据部分
民事诉讼是围绕证据展开的,无证据无诉讼。没有证据用不着打官司。

 
知识产权民事诉讼证据有三大块。

 
第一部分证据,权利证据,原告需要证明其是否具备原告的主体资格。第二部分证据,侵权证据。第三部分证据,赔偿证据。

 
在证据的利用上,首先按民诉法证据的要求。其次,如最高法院司法解释有特别规定,应当按照司法解释规定的证据来使用。比方说,作品的底稿、在先出版物、合同等来证明原告享有著作权。再从,某些权利本身的特性决定的证据的收集范围。如对制造产品的方法发明。对原告而言,如果方法不是新产品的制造方法,原告就应当举证证明被告使用了原告的专利方法。对被告而言,就应当举证其使用的方法与专利方法不一样。

 
在证据的收集上,在知识产权诉讼里存在着大量证据保全或调查取证。证据保全可能使用得比较多,主要是诉前的证据保全。知识产权诉讼里用得较多的是证据的调查取证,即向法院申请调查令。由于很多时候证据是由对方当事人所掌握的,比方说制造侵权产品的专用模具。证据调查或证据保全一般在一审审理结束之前提起。在二审提出,法院一般不予采纳。
知识产权诉讼常见的另一种证据就是鉴定。由于知识产权的诉讼,特别涉及到专利技术与技术秘密,需要进行技术鉴定。对这个鉴定结论,当事人虽然可以进行质证,但是结论一般还是作为民事案件的依据。比方说昂立公司起诉高博特盐水瓶公司案,这个判决就是依据鉴定结果进行判决的。这个案子的二审判决可到司法文书裁决网上查看。

 
下面我们通过一个案例来说明如何举证。

 
有报道称:法国电影《蝴蝶》的导演菲利浦•慕勒已了解到《吉祥三宝》抄袭一事,并在仔细听过网络上下载的《吉祥三宝》一歌后,认为该歌的确抄袭了《蝴蝶》主题曲的主要旋律。菲利浦•慕勒向法国媒体表示十分愤慨这种剽窃行为,并正式向当地法院提起了诉讼,而《吉祥三宝》的演唱者布仁巴雅尔也将于近日接到来自法国的正式书面文件通知。

 
布仁巴雅尔说:“1996年,我女儿5岁的时候,我们一起在中央人民广播电台录了这首歌,制作单位、监制都属于国家单位,有证可查。录完后,这首歌又在我们的朋友圈里广泛表演,当时有的朋友还拿DV拍了,因此包括图像、声音等所有的资料都有保存,铁证如山,《吉祥三宝》确确实实是十几年前的作品。” 

 
据记者了解,法国电影《蝴蝶》的诞生年份是2002年,比布仁巴雅尔为女儿创作《吉祥三宝》的1994年晚了8年。

 
如果这个案件直接发生了,那么原告需要进行举证应当有:
第一组证据:权利证据
02年电影里的主题曲,发行电影上的署名情况;
第二组证据:侵权证据
这个证据可从网络上进行下载的;或者春节晚会的录像;或者购买CD,但购买CD需要一个正式的发票,发票上表明购买的是什么商品。这是陷井取证,这是我国法律所允许的。
第三组证据:赔偿证据
包括购买CD费用、调查费、律师费、交通费等等
被告可以举证其享有权利证据,而不是抄袭。包括:
1、94年中央电视台拍的这个时间及拍摄录像本身;
2、朋友拍的这个DV作品的合法性、合理性、关联性要相关的证据证明,这个表演是五岁的女儿所表演的,94年的五岁现在多大,现在多大年龄;应该说这个可以说明吧,实际上这里边的证据还是比较多的,关键在于发现证据,总结证据。
关于“太妃”商标案及上岛咖啡案大家可以到网上查一下,这是两个行政案件。特别是“太妃”一审案件,一审判决明显错误。
 
主持人:今天的讲座就到这里,谢谢大家!谢谢董老师!

 

 

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